Escrito por Bruno Fernández de Córdova * (@brunofdcj )

Las normas sobre matrimonio y regulación de la familia nunca se han limitado a las disposiciones sobre cómo contraer o disolver este vínculo entre dos personas. Por el contrario, debido a su importancia, este vínculo se ha visto regulado en normas que podríamos dividir en positivas, es decir, que otorgan derechos, neutras, que regulan el vínculo sin beneficio ni perjuicio, y las negativas, que serían aquellas que imponen cargas a lxs integrantes del matrimonio. Es por ello que si bien las primeras son el principal argumento cuando se habla de matrimonio igualitario, tampoco no podemos dejar de lado los otros dos tipos de normas ,que tampoco se pueden aplicar a parejas del mismo sexo debido a la ausencia de un marco legal.

Imaginemos lo siguiente: un ministro contrata a su pareja, con quien convive hace 10 años para que trabaje en su despacho. Una remuneración alta, un buen cargo y con influencia directa del propio titular de la entidad para la contratación. Nadie dudaría que estamos ante un escenario de corrupción, más precisamente de nepotismo, y que debe ser sancionado con todo el peso de la ley.

Sin embargo, resulta que la falta de reconocimiento de las parejas del mismo sexo genera que una situación como esta tenga dos posibles desenlaces según la orientación sexual de dicho funcionario: si la pareja es mujer, estamos ante una unión dehecho y se aplicarían las disposiciones sobre nepotismo. El ministro podría sersancionado tanto penal como administrativamente. Sin embargo, si la pareja es un hombre, es decir si se trata de una pareja del mismo sexo, no existiría nepotismo en términos estrictamente legales.

¿Cómo es posible?Todos coincidiremos que, por ética, esta situación debe ser sancionada. Sin embargo, la arremetida conservadora también ha dejado abierta esta posibilidad para que ministrxs, congresistas, jueces, fiscales y todo funcionarix público se encuentre fuera de las normas que combaten el nepotismo.

En efecto, hasta la fecha, los debates de matrimonio igualitario se han centrado en el reconocimiento de derechos a la comunidad LGTBIQ+. Sin embargo, se ha descuidado el beneficio que trae para la sociedad la publicidad de la existencia de estas familias y sus integrantes. Debido a la importancia de esta figura, el ordenamiento jurídico ha generado candados para transparentar los vínculos familiares y que esto nos permita conocer cuando los frutos de la corrupción sean pagados a las parejas de los funcionarixs.

Veamos por ejemplo el caso norteamericano. En un informe para la Suprema Corte, la American Bar Association (2015) reseñó aquellas normas federales y estatales que estaban vinculadas con el reconocimiento del matrimonio y que no resultaban aplicables a las parejas del mismo sexo en aquellos Estados que no permitían los matrimonios entre estas parejas dentro de sus territorios, ni reconocían los celebrados en otros Estados.

Estas normas no solo reconocían derechos a las parejas en temas de propiedad, tributos, patria potestad, herencia, entre otros, sino también les imponían obligaciones éticas.Entre estas, por ejemplo, se encontraban las normas dirigidas a los legisladores de Kentucky, las cuales prohibían que estos y sus esposos“soliciten o acepten algo de valor de un lobista” (p. 28) o los obligaban a“declarar información financiera personal y de sus esposos” (p. 28). Es decir, congresistas excluidos de las normas que sancionaban las faltas éticas. Todo por la homofobia de impedir que las relaciones entre personas del mismo sexo sean reconocidas como familias.

Como se puede advertir, los efectos transversales del matrimonio superan su sola redacción en el Código Civil. A continuación, algunas de las principales normas peruanas que tienen por finalidad exteriorizar frente a la sociedad la conformación de esta se imponer determinadas prohibiciones para el correcto funcionamiento de laAdministración Pública, la Administración de Justicia y para la prevención dela corrupción en todos los niveles del Estado:

• Impedimento para jueces y fiscales de conocer procesos:

El artículo 305 del Código Procesal Civil establece que el juez se encuentra impedido de conocer un proceso, entre otros, cuando su cónyuge:

• Tiene parentesco por consanguiniedad, afinidad o adopción con alguna de las partes, su representante, apoderado o abogado
• Tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las partes

Enel mismo sentido, el artículo 53 del Código Procesal Penal establece que en los procesos seguidos bajo esta norma, los jueces se inhibirán “cuando directa o indirectamente su cónyuge tuviera interés en el proceso. Añade dicha disposición que “en el caso del cónyuge y del parentesco que de ese vínculo se deriven, subsistirá esta causal incluso luego de la anulación, disolución o cesación de los efectos civiles del matrimonio”.

Similar disposición se aplica a los fiscales, quienes de acuerdo con el artículo 39 de la Ley de Carrera Fiscal, Ley Nro.30483, están prohibidos de conocer un proceso cuando su cónyuge o conviviente hubieran tenido interés o relación laboral con alguna de las partes.

• Abstención para conocer procedimientos por parte de funcionarios:

En similar línea que las dos disposiciones antes reseñadas, el Texto ÚnicoOrdenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece en su artículo 97 que los funcionarios de entidades que tengan facultad resolutiva deben abstenerse de participar si son cónyuges o convivientes de cualquiera de los administrados o con sus representantes o con quienes les presten servicios. También lo deberán hacer si su cónyuge o conviviente tuviere interés en el asunto de que se trate.

• Entrega de dádivas:

El artículo 305 del Código Procesal Civil establece que los jueces se encuentran prohibidos de dirigir un proceso cuando este, su cónyuge o con cubino haya recibido “beneficios, dádivas de alguna de las partes, antes o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de escaso valor”. Similares disposiciones se encuentran en la Ley deCarrera Fiscal (art. 39) y la Ley de Carrera Judicial (art. 40).

• Prohibición de matrimonio con director de entidad regulada:

El artículo 25 del Reglamento de la Ley de AFP va mucho más allá y establece que los cónyuges de los funcionarios de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP no pueden ser miembros del directorio de estas empresas.

• Prohibición de contratación con el Estado:

Por su lado, el artículo 39 de la Ley del Servicio Civil establece que los servidores públicos se encuentran prohibidos de participar “en los contratos de su entidad o cualquier otra entidad del Estado en los que tenga interés su cónyuge”.

En paralelo, el artículo 11 de la Ley de Contrataciones con el Estado impide que sean participantes, postores o contratistas los cónyuges de aquellos funcionarios públicos que, en el ámbito y tiempo de la contratación, se encuentren impedidos de participar en esta. Este extremo ha sido ampliamente comentado por Dilmar Villena en un artículo para el portal Parthenon.

• Nepotismo:

Estas prohibiciones tienen mayor relevancia en el caso del nepotismo. La Ley N°26771, que prohíbe ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco, establece que los funcionarios públicos con facultad de nombramiento y contratación de personal se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a contratar a sus parientes por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

Similar disposición se replica en el Código de Ética Parlamentaria, a fin de que lxs congresistas no puedan emplear a sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

Nadie negará que ese supuesto o cualquier otro de los reseñados debe ser sancionado. Sin embargo, en materia de sanción (penal o administrativa) rigen los principios de legalidad y tipicidad, por lo que los supuestos de las faltas deben encontrarse debidamente detalladas en una norma de rango legal para poder sancionar a la persona. Es por ello que mientras las parejas del mismo sexo no encajen dentro del supuesto de “cónyuge” estas disposiciones no podrán ser aplicadas.

Por estos motivos resulta también indispensable reconocer a las personas del mismo sexo como familias matrimoniales y que, además, el vínculo sea público. Es decir, que se modifique el registro civil a fin de consignar quién es él o la cónyuge.  No hacerlo permitiría que esta ventana a la corrupción quede abierta y que funcionarixs LGTBIQ puedan aprovechar indebidamente esta ausencia de régimen legal.

Cabe precisar que, evidentemente, la solución no es aplicar únicamente las prohibiciones y no los beneficios del matrimonio. Esto es solo un aspecto mínimo frente a toda la relevancia del reconocimiento de esta figura para personas LGTBIQ+. El matrimonio igualitario es una lucha de igualdad y cuyas implicancias abarcan toda la vida de la persona, hasta los aspectos menos relacionados con su vida en pareja, como la corrupción.

Así que es hora de preguntarnos ¿cuánto tiempo más la arremetida conservadora va a seguir otorgando oportunidades para que se extienda la corrupción? ¿Cuánto tiempo más sin un régimen legal para las parejas del mismo sexo y sin aplicarles las normas sobre nepotismo y prevención de la corrupción?

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• Bruno Fernández es abogado y miembro de la Asociación Más Igualdad Perú. Autor de la tesis “Fundamentos constitucionales del matrimonio igualitario” (2018).